Especialistas ouvidos por O Antagonista afirmam que a decisão do Supremo pela impossibilidade de alíquotas diferenciadas sobre os serviços de telecomunicações e energia foi boa, mas o STF deve avaliar a partir de quando começa a valer. Além disso, que deve ser feita uma análise caso a caso do produto.

Conforme noticiamos, o plenário do Supremo formou maioria dos votos necessários para impedir a cobrança de alíquotas de ICMS mais altas sobre o fornecimento de energia e telecomunicações. Essa decisão é considerada uma bomba fiscal para os estados e estão estimados R$ 26,7 bilhões em perdas por ano.

Os ministros entendem que os estados devem cobrar a alíquota de 17%, que é a aplicada de forma geral pelos governos. Ou seja, abaixo do que é cobrado hoje sobre energia e telecomunicações, em torno de 25%.

Segundo o especialista tributário Paulo Octtávio Calháo, foi uma boa decisão, especialmente para as empresas que atuam no segmento de telecomunicações.

“Diferente do IPI, em que a Constituição Federal estabelece que o imposto ‘será seletivo”, para o ICMS o texto constitucional prevê que o imposto ‘poderá ser seletivo, em função da essencialidade das mercadorias e dos serviços”. Em razão disso, historicamente, os estados sempre interpretaram o texto constitucional como se a seletividade do ICMS fosse uma mera faculdade, ou seja, caberia ao legislador ordinário – no contexto de sua competência legislativa – definir alíquotas do ICMS, as quais poderiam (ou não) observar o princípio da seletividade”, diz.

Desse modo, de acordo com o advogado, por questões econômicas, muitos estados passaram a estabelecer alíquotas do ICMS que, por vezes, “superavam até mesmo a carga tributária do imposto relativa a produtos supérfluos, normalmente abarcando mercadorias como os cigarros, armas e munições, perfumes, embarcações, dentre outros.”

“O STF deve modular os efeitos de sua decisão, fazendo com que os efeitos práticos em relação aos estados passem a surtir apenas a partir do início do próximo exercício financeiro. Contudo, considerando que contamos com poucas empresas que efetivamente prestam serviços de telecomunicações, é bem provável que todas elas já possuam ações judiciais questionando a inconstitucionalidade de alíquotas que superem as alíquotas básicas”, afirma.

Para Calháo, muito provavelmente os estados tendem a se valer de outros mecanismos para evitar a efetiva restituição do imposto cobrado a maior ao longo dos anos, ao exigir – para fins da restituição do indébito tributário – a autorização formal dos destinatários (consumidores finais), conforme estabelece o artigo 166 do Código Tributário Nacional.

“Em nosso sentir, na prática, este requisito tende a inviabilizar a restituição do imposto referente a períodos pretéritos, devendo este tema ser novamente apreciado e resolvido pelo Poder Judiciário, o que poderá levar muitos anos. Na prática, portanto, existe grande risco dos contribuintes “ganhar e não levar” em relação aos valores pagos a maior ao longo de todos esses anos, somente tendo efeitos práticos a decisão, em termos de redução de custos/preço para as empresas de telecomunicações em relação às prestações futuras”, diz.

Para o tributarista Bruno Teixeira, o que o Supremo está trazendo nesse julgamento é que uma vez que o estado escolhe a seletividade, ele tem que observá-la.

“E observar a seletividade é tributar de uma forma menos onerosa aquelas mercadorias que são mais essenciais à vida humana e às pessoas como um todo. Esse caso especificamente, eu entro já no segundo ponto, ele vem versar sobre a energia elétrica e seletividade da comunicação. Só que ele abre caminho para outros tantos produtos, serviços ou mercadorias tributados pelo ICMS, para que se possa discutir também. Um exemplo é o petróleo. Nós temos uma discussão em voga sobre preço da gasolina e o valor do ICMS que compõe o preço da gasolina. Normalmente, os estados tributam de forma pesada o combustível e os derivados de petróleo. Também há casos de medicamentos”, diz.

Além disso, segundo Teixeira, deve ser feita uma análise caso a caso do produto e convencer o magistrado em relação à essencialidade dele.

“O terceiro ponto é em relação aos efeitos do julgamento para contribuintes e Estados. De fato, você tem uma tributação que é bastante carregada para alguns produtos ou serviços, como citei aqui. Com o julgamento do Supremo, a regra muda. O caso impacta tanto o custo dessas mercadorias e serviços aos contribuintes, quanto a arrecadação dos estados. Além disso, os Estados deverão devolver os valores pagos indevidamente aos contribuintes”, diz.